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论文知识案例-关于正当防卫限度条件分析及其认定

2021-05-28 11:41:19
作者:杭州千明

  在我国刑法中关于正当防卫的限度条件及认定成为核心问题,在正当防卫的条件中存在着很大的争议,成为司法界和社会舆论争论的焦点。特别是在正当防卫条件分析和认定过程中,没有一个较为合理的认定明确标准,从而引发了很多舆论纷争。

  本文通过对正当防卫限度条件的三大理论进行分析,根据正当防卫的认定立场和标准,结合法律专业理论知识进行论述。通过对正当防卫的特征、手段、方式、强度进行研究分析,得出关于正当防卫的限度本质、条件和分界线进行认定标准。通过文献参考法、理论归纳法、案例分析法等方法,对正当防卫的限度条件进行了归类整理,将限度的背景、内容、效果结合近年来关于正当防卫的案例进行正确分析,阐述了正当防卫的条件和认定标准,为未来关于正当防卫的法律诉讼和司法判定提供参考依据,为公民正确使用正当防卫基本权利保障自己的合法权益提供法律参考价值。通过客观、公正、严谨的法学行文风格,呼吁国家构建完善的正当防卫限度界定体系。

  在我国大陆刑法中关于正当防卫作为一种违法阻却性事由[违法阻却性事由:排除符合构成要件行为违法性事由

  ]成为公民自我保护的权益,但在正当防卫限度的防卫理论中却没有一个规范的标准,成为社会舆论和司法实践中的一个争议焦点,受到社会各界的关注。特别是近年随着自媒体的兴起,于海明、聊城于欢等正当防卫案件在社会舆论中引发了关乎正当防卫的热议。如何利用正当防卫作为救济经济利益的手段,确保正当防卫的合法性和正当性,制定一个合理、明确的标准,推动公民实现正当防卫的权利,成为研究正当防卫限度分析及其认定论文的主要原因。

  本文结合自身所学的专业学科知识进行分析研究,通过《刑法》中正当防卫制度的界定体系,结合司法实践过程中的大量案列进行分析,确立了关于正当防卫限度条件的分析和认定作为本次论文的选题。论文就关于正当防卫限度的条件存在的逻辑问题,标准不统一问题进行分析。通过概念学说和理论学说不同学派的认定方法,确定了在司法实践中不同立场和环境中采用的不同限度和认定标准。本文运用文献参考发、案例分析法和导入法、经验总结法、对比法等方法,提出了从正当防卫认定的立场和标准处出发,将正当防卫的背景、内容、效果进行正确分析,阐明了正当防卫在正当防卫的限度条件和认定风险。司法机关在提出明确的认定法治理念,将法律、社会逻辑梳理清楚,设立和调整正方防卫的限度认定角度与方法,通过有效的行为评判标准进行司法认定。

  一.正当防卫限度的条件及司法认定存在的问题

  正当防卫在司法实践中的标准掌握条件比较苛刻,导致正当防卫案件中大量的错误刑事责任追究。由此造成媒体舆论事件较多,在各大律所关于正当防卫法律案件的辩护中,通过正当防卫的辩护意见的被法院采纳不到10%。针对纷繁复杂的正当防卫限度条件问题引起了社会和舆论之间争议的焦点。

  (一)正当防卫限度判定的思维逻辑问题

  根据《刑法》第20条第2款规定,司法实践偏离立法的本意,针对“明显超过必要限度且造成不应有的重大损害”才构成防卫过当。针对“明显”这个词语的理解和判断存在较大的争议,对防卫人的利益存在疑虑。

  在《刑法》第20条第3款中规定了无限防卫权,对严重危害人身安全的暴力犯罪,防卫致死不属于过当。对防卫人的人数、工具和防卫意图没有明确的评判标准,从而导致防卫人和受侵害人在人性角度的考虑缺乏标准。

  由于我国法律意识单薄,导致方位限度的认知落后,甚至受到外界环境的干扰。中国具有很强的道德观念,存在“善有善报,恶有恶报”、“欠债还钱,杀人偿命”、“一命抵一命”、“血浓于水”等思想的束缚,导致正当防卫案件的处理结果受到干扰。甚至在受害者家属利用网络媒体资源向防卫者和司法部门施压,迫于社会影响力的压力下,司法界对正当防卫限度界定更加苛刻。

  防卫限度理解的偏差,学术界普遍认为“折衷说”[防卫限度折衷说:防卫限度基本相适应说与防卫限度客观需要说的衷;]将防卫限度和防卫结果进行了界定和考察,具有二次考察的判断结果要素,破坏了将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的并列关系,放大了防卫结果影响因素,导致司法实践中的唯结果论的判案模式。例如在2016年于欢“辱母”案中,存在防卫过当与正当防卫之间对立的观点。凸显了实践与理论立场之间的矛盾,所以在于欢案一审中以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。在山东高级人民法院二审中,将于欢无期徒刑改为有期徒刑5年,认定刺死1人为正当防卫过当。一审在正方防卫限度条件及其认定中回避了非法拘禁这一侵害的继续进行,在二审中有对不法侵害进行制止的防卫行为,但明显超过必要限度,认定为防卫过当,构成故意伤害罪,改判有期徒刑5年。

  (二)正当防卫限度的判断标准不统一

  关于正当防卫国家颁布了《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法总则》和《侵害责任法》一个完整的防卫体系,在不同的体系中存在不同层面的标准和执行准则。从而导致在司法实践中关于正当防卫界限和认定标准差异、分歧和漏洞。针对正当防卫需要最高法出台明确正当防卫为限度和防卫过当界限的认定标准,通过典型案列进行指导,在法律判决书中加强文书说明。减少在道义、论证分析和理论三者之间的争议。

  《刑法》对正当防卫描述比较抽象,导致司法机关在实践评判中比较模糊,由于在现实案件中盘根错节,从而导致对防卫限度的认定具有很大的评判标准和技术难度。正当防卫评价理解中存在的偏差,由于正当防卫具有特殊性,容易导致造成的伤亡,从而形成割裂式的理解偏差,过度关注防卫结果而忽视了持续侵害。

  “法益衡量”[法益衡量:是一个比利益衡量更常见的方法论工具;]标准根据“基本适应说”的立场作为简单直接的评判标准。从法益的性质、大小、轻重作为认定的角度,法益损害结果小于或者略大于不法侵害,基本属于正当防卫。明显大于不法侵害,属于防卫过当。利用结论进行推理的标准与实际立场和标准比较直截了当,缺乏核心过程的界定标准。

  二.正当防卫限度认定的论述介评

  1997年我国刑法修订后,对限度问题从防卫前度来规定,对明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。学者对我国防卫限度的理论进行了分类,第一种为基本适应说,这个观点是从正当防卫的强度和不法侵害基本相适应的角度,以防卫限度来判断对防卫强度与不法侵害的强度是否基本适应。第二种是客观需要说,认为是能够有效制止不法侵害的应有强度,既防卫行为造成的损害大于不法侵害造成的损害,并不构成防卫过当。第三种是综合说法,也是折衷说,认为既要排除不法侵害,又要在正当防卫结果上不能与护法侵害造成的损害结果相差悬殊。

  (一)基本适应说

  基本适应说认为,防卫行为同不法侵害行为在性质、手段、强度和后果之间要基本适应,正当防卫才成立,否则防卫行为明显超过侵害行为造成不应有的危害,则是防卫过当。刑法原有规定“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度基本相适应上,不利于对正当防卫人的保护。1997年修订后的刑法总结了实践经验,明确规定了防卫行为的力度可以大于侵害行为,在防卫的必要限度上,只要没有“明显超过”,没有造成重大损害的,都是正当防卫,这一修订有利于打击犯罪,保护公民的合法权益。

  基本适应说逐渐与刑法规定的法律精神不相符,因而难以成立。基本适应说为必要限度提供了比较具体的标准,在实践中有一定的操作性。由于过分强调防卫行为与侵害行为基本适应,不是以制止不法侵害的必要为前提,从而忽略了正当防卫的目的性,与立法精神相佐。由于防卫人在防卫时候无法清晰判断防卫强度与不法侵害强度是否基本适应,更无法判断不法侵害行为带来的损害后果是否严重,侵害行为在发生前具有不确定性。因此基本适应说在一定程度上束缚了正当防卫的防卫行为,不利于公民同不法侵害作斗争。在司法实践中,坚持基本适应说,导致司法机关在处理正当防卫案件时,对防卫的必要限度卡得过严,甚至苛刻,从而挫伤了公民与违法犯罪作斗争的积极性。

  (二)客观需要说

  客观需要说是指防卫行为是否超过必要限度,要从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,有效的制止不法侵害的客观需要作为防卫的必要限度。正当防卫是同不法侵害进行斗争,为了达到这一目的使用的强度不应该被不法侵害的强度限制。只要防卫在客观上有需要,防卫强度就可大于、小于、可以相当于侵害强度。客观需要说在一定程度上克服了“基本适应说”的缺陷,有利于公民实施正当防卫,但内容过于抽象,掺杂了人们主观认识的因素较大,不利于司法实践操作。例如妇女强奸案中,客观需要说虽然一定程度上解决了必要限度问题,弥补了基本适应说的不足,但依旧没有解决如何判断限度的问题。存在没有明确强调刚好制止不法侵害的必要,忽略了防卫行为要保护合法权益与损害的不法侵害人的权益衡量。

  客观需要说着眼于制止不法侵害的需要,主张有效制止不法侵害防止行为的手段、性质、强度和后果可以超过不法侵害的手段、性质强度和后果。在正当防卫情况下,如果不采取防卫手段,就不能有效地制止不法侵害,如果防卫人采取激烈的方法,就不能有效的制止不法侵害,防卫就不属于有效制止不法侵害的必须行为。

  在客观需要说中,只要为了制止不法侵害所必须,防卫的手段、性质、强度和结果不论与不法侵害是否相适应,都必须要限度内的行为。部分学者认为客观需要说更加科学,通过正当防卫的必要限度有效制止不法侵害所必须的防卫强度。

  (三)折衷说

  折衷说认为防卫的必要限度是防卫人行为正好有效制止侵害人的不法侵害行为,没有对不法侵害人造成不应有的危害。折衷说比基本适应说和客观需要所更可行,在理论界达成基本共识。折衷说有利于鼓励公民行使防卫权利,不法侵害和防卫行为比较复杂,对强度和后果无法预估,应该从侵害的手段、强度、缓急程度以及防卫权益性质等方面考虑侵害行为与防卫行为是否相适应。对于较轻的防卫不允许强度大的防卫手段;缓慢的手段足以制止,不允许采取激烈防卫手段;保护较小利益,不允许给侵害者造成重大伤害,用具体的描述和要求来认定正当防卫的限度。

  折衷说在理论和时间操作中存在一定的争议和问题,一要求把“基本适应说”和“客观需要说”结合起来确定防卫的必要限度,同样存在基本适应说的缺陷,折衷说没有提出解决缺陷的方法,第二针对两种学说的统一方法折衷说没有给出明确的标准;第三在防卫事件中,防卫必要限度过严、过死,挫伤了公民与违法犯罪作斗争的积极性。

  三、正当防卫限度条件认定的立场与标准

  根据我国刑法法典1997年新刑法法典对正当防卫行为增设了第20条第3款的特殊防卫权规定:正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或免除处罚。根据司法实践对正当防卫判断标准的把握,法官在基于法律法规的抽象性因素的影响作为判决要素,确立了“明显超过”正当防卫中的损害结果标准,犯罪构成要素上侵害方和防卫方立场判断标准和财产防卫和人身防卫等原则进行判定。

  (一)正当防卫限度条件认定的立场

  正当防卫制度是为了鼓励公民利用法律制度保护自己,制止不法侵害行为,特别是犯罪行为,通过合法的权益保障国家、社会、公民个人的合法权益不受侵害。通过掌握正当防卫的界限原则,把握正当防卫的形势,充分利用合法权益在被侵害和威胁中进行有力反击。正当防卫具有主导地位,对正当防卫条件具有重要意义。正当性体现在正当防卫不是违法侵害,明确了指出了是对不法侵害的一种有限度的防卫行为,说明正当防卫是在合法权利被侵害的威胁的紧急情况下,采取的一种紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害进行有利反击。

  正方防卫是对存在不法侵害造成人生和财产的损害,具有犯罪的外在构成要件,要从本质上进行区分,要把正当防卫不负刑事责任作为法律依据,明确正当防卫的目的,才能正确掌握正当防卫的方法,从而保证国家、社会公共利益和其他合法权益不被侵害。

  (二)正当防卫限度条件认定的具体标准

  根据我国刑法第20条规定,为了使国家、公共利益、本人或他人的人生、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的属于正当防卫,不负刑事责任。由此可见正当防卫的认定的标准首先是在紧急状态下,为了保护合法权益而派生出来的权利,这种权利不是随时都可以任意使用的。例如:例如偷窃、抢劫、绑架、敲诈勒索等行为不宜实施特殊防卫。

  正当防卫的限度条件认定标准为防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害,要求行为人的防卫行为是制止不法侵害所必须的,同时防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间,防卫人对侵害所造成的后果同侵害行为可能造成危害结果之间基本相适应,不能明显超过必要限度,造成重大损害。要符合这四个认定条件超过了必要限度的防卫行为,成为防卫过当。在司法实践中基本适应说的判断标准基本成立,判断的标准强调判断有没有超过必要限度,根据利益优越性原理肯定防卫行为组织行为的违法性,要求防护人保护法益在价值上高于或者等于不法侵害人所损失的法益。

  针对防卫限度认定中“明显”这个字,轻微超过必要限度在认定中不成立防卫过当。鉴于严重威胁人身安全的暴力犯罪的严重社会危险性,为了更好的保护公民的人生权利,刑法第20条第3款规定了无过当防卫,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危害严重及人生安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这对防卫限度的注意规定,并不意味着只有在制止严重危及人身安全的暴力犯罪场合才允许防卫人以造成不法侵害伤亡的方式进行防卫,方位在别无选择的情况下,以造成不法侵害人上海的方式防卫财产、自由等法益,也有构成正当防卫的余地,与防卫限度客观需要说的结论和标准相同。

  在我国司法实务与刑法学界关于防卫限度针对防卫是否正当性存在分歧。基本适应说和折衷说大体认为,正当防卫是维护更为重要的利益而成为合法行为,故防卫行为所造成的损害结果自然就应当是认定对正当防卫的重要因素。必须说则认为防卫限度应当摒弃这种功利主义的利益均衡,在认定正当防卫更为侧重防卫行为本身的必要性。不管哪种观点针对防卫限度的认定都必须明确正当防卫的正当依据,才能解决防卫限度的相关问题。从理性普遍统一的角度认定防卫限度,应当采纳必须说的立场,贯彻“权利无需向不法让步”的原则,只有在部分特殊场合中,才应对防卫权限予以一定的限制。

  正当防卫正当化的依据是在与捍卫公民的自由权利,通过对法秩序有效的维护消除对公民自由权利的潜在威胁。自由权利的不可侵犯性使得正当防卫的必要限度仅取决于制止不法侵害的客观必要性,无需估计对不法侵害人的损害为利益衡量所限制。在《刑法》第20条第2款体现了必要说的主旨,正当防卫的防卫行为超过必要限度但却没有造成重大损害时,既不构成防卫过当也不构成正当防卫。由此可见正当防卫限度的认定标准上不需要考虑法益均衡性,防卫行为的补充性很重要。

  四、正当防卫限度条件认定的案情分析

  通过正当防卫指导性案例分析,阐明正当防卫的界限和把握标准,明确正当防卫权保护存在的突出问题,为检查机关提供司法参考依据。通过正当防卫的法治手段维护社会主义核心价值,反映正当防卫界限标准,回应人民群众对民主、法治、公平、争议、安全的诉求。进一步释放社会惩恶扬善的正能量和见义勇为的行为进行保护。

  (一)朱凤山故意伤害案

  2016年5月8日23时,朱凤山拿出宰羊刀防备,随后与跳入院内的齐某撕扯,朱凤山刺中齐某胸部一刀。随后朱凤山与民警一起将齐某送入医院,齐某因主动脉、右心房及肺部被刺破致紧急大失血死亡。朱凤山在案发中有报警,案发后主动投案自首,一审宣判朱凤山故意伤害罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年。朱凤山以正当防卫提起上诉,河北省高级人民法院二审判决认定为朱凤山持刀致死被害人,属于防卫过当,撤销一审判决的量刑部分,改判朱凤山有期徒刑七年。

  根据刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害,而致侵害人丧失生命,就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等罂粟对比来看,既不必要也相差悬殊,属于明显超过必要限度造成的重大损害。民间矛盾引发的案件极其复杂,设计防卫性质,应当坚持依法、审慎的原则作出判断和认定,引导共鸣理性和平解决诊断,避免在争议中使用不必要的武力。在分清前因后果、是非曲直要根据事实做整体判断,对当事人的行为具有防卫性质进行认定,不能惟结果论,也不能因矛盾暂时没有化解等不确定因素认定或不敢认定;在针对近亲属关系的不法侵害中,对防卫强度必须具体案情做出严格限制;在被害人有无过错与是否正在进行不法侵害,应当通过细节的审查、补查做出准确的区分和认定。重视犯罪嫌疑人和被告及其辩护人正当防卫的意见,应当予以采纳或支持,依法保障当事人的合法权益。

  (二)于海明正当防卫案

  2018年8月27日21时30分,于海明骑自行车在江苏省昆山市正川路正常行驶,刘某酒醉酒驾驶小轿车(经检测,血液酒精含量87mg/100ml),与于海明发生推搡,踢打。刘某从轿车取出一把砍刀(管制刀具),连续用到在于海明颈部、腰部、腿部击打。刘某在击打过程中将砍刀甩脱,于海明抢到砍刀,刘某上前争夺,在争夺过程中于海明捅刺刘某腹部、臀部,砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车,于海明继续追砍2刀未砍中,其中1刀砍中轿车。民警到达现场后,于海明将手机和砍刀交给民警。刘某逃离后,倒在附近绿化带内,后经送医抢救无效,因腹部大动脉等破裂致失血性休克当日死亡。

  8月27日公安机关以“于海明故意伤害立案侦查”9月1日江苏省昆山市公安局根据依据《中华人民共和国刑法》第20条第3款,于海明对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重违纪人生安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。在检查机关论证中,于海明的人生安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下,刘某具体抱有杀人的故意还是伤害故意不确定,具有行凶行为的特征,而不是认定的障碍。

  根据基本适应说,于海明与刘某的伤情对比不相适应,因为只注意到了实害行为而忽略了危险行为,这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫,这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要,也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围,刘某行为因具有危险性属于“行凶”前提下,于海明采取防卫行为致其死亡,依法不属于防卫过当,不负刑事责任,于海明本人是否受伤或者伤情轻重,对正当防卫认定没有影响。

  刑法做出特殊防卫的规定目的在于进一步体现法不能向不法让步的秩序理念,肯定防卫人以对等或超过强度予以反击,即使造成不法侵害人伤亡,也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中,如果面对不法侵害人行凶性质的侵害,仍对防卫人限制苛刻,有违立法本意,难以取得制止犯罪,保护公民人身权利不受侵害的效果。不法侵害行为多种多样,性质各异,判断是否正在进行,应该具体行为和现场情景具体分析,不能机械对刑法上判断标准着手,要着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的,就应当认定正在进行。在认定特殊防卫十分慎重,不能宽泛认定,特别是对于民间矛盾引发、不法与合法对立不明显及夹杂泄愤报复成分的案件。

  (三)陈某正当防卫案

  陈某为未成年人,某中学学生,2016年1月10日中午,甲乙丙6人(均为未成年人),在学校门口向陈某告发他们打架讨要说法。甲等人尾随陈某一段路后拦住陈某进行质问,甲等人不肯罢休,围殴陈某。乙的3位好朋友(均为未成年人)正在附近,加入围殴陈某。有人用膝盖顶击陈某胸口、有人持石头打陈某手臂、有人持钢管打陈某背部,其他人对陈某勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8.5厘米,不属于管制刀具),乱挥乱刺后逃脱。陈某在反击过沉重刺中了甲乙和丙三人,经过损伤程度界定构成重伤二级。陈某身上多处软组织损伤。

  根据刑法第20条第1款规定,为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,二采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。司法实践中通称为一般防卫。陈某面临正在进行的不法侵害,予以制止、依法实施防卫权利,反击行为具有防卫性质。陈某制止整体不法侵害的实际需要来看,陈某持刀挥刺没有不相适应之处。陈某为了保护自己的人身安全而持刀反击,就是要保护权利性质以及与侵害的手段强度比较来看,不能认为防卫措施明显超过必要限度,及时防卫结果客观上造成了重大损害,也不属于防卫过当。

  正当防卫既可以保护自己的合法权益,也可以保护他人的合法权益。《中华人民共和国未成年人保护法》第6条第2款规定,对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。对于未成年人正在遭受侵害的,任何人都有权介入保护,成年人更有责任予以救助。

  在司法实践中,应当把握实事关、证据关和法律适用关,根据事实犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫,不负刑事责任的,应当依法作出不批准逮捕的决定,保障无罪的人不受刑事追究。